Jf. ABL § 36, stk. 6, 2, pkt., er det en betingelse for denne skattefrihed, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier.

Betingelsen udtrykker det såkaldte ”ombytningsforhold, som efter lovens ordlyd skal fastsættes ud fra handelsværdien af de ombyttede aktier”. Opfyldes betingelsen ikke, da er aktieombytningen i stedet skattepligtig, hvilket indebærer, at aktionærens aktier i det indskydende selskab anses for afstået til handelsværdien på ombytningstidspunktet.

Ved en persons ombytning af aktier i et 100 % ejet selskab, hvorved personen modtager 100 % af kapitalen i det nystiftede holdingselskab, vil betingelsen pr. definition være opfyldt. Tilsvarende hvis f.eks. to personer, der hver ejer 50 % i et driftsselskab, foretager aktieombytning med stiftelse af et nyt holdingselskab, som de ligeledes hver erhverver en ejerandel på 50 % i, og hvorved holdingselskabet erhverver det underliggende selskab 100 %. I disse situationer udgør vederlaget pr. definition handelsværdien af de ombyttede aktier.

Ombytningsforholdet bliver derimod mere problematisk, hvis en person ejer et eksisterende holdingselskab, og personen ønsker at foretage ombytning med aktierne i et andet selskab, som personen ejer personligt, hvorved dette andet selskabs aktier indskydes i det eksisterende holdingselskab. Spørgsmålet er her, hvorledes ombytningsforholdet skal gøres op. Efter ordlyden i ABL § 36, stk. 6, 2. pkt., vil det være nødvendigt at opgøre for det første handelsværdien af det eksisterende holdingselskab (inkl. eventuelle datterselskaber) og for det andet handelsværdien af det indskydende selskab. Ud fra disse to handelsværdier fastsættes ombytningsforholdet, dvs. det antal aktier, som skal udstedes som vederlag til ejeren ved ombytningen.

Såvel ordlyden af lovbestemmelsen som afgivne høringssvar fra lovforslag L 110 fra 06/07 (spørgsmål 31-34) fastslår utvetydigt, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra ”handelsværdien”. Loven hjemler ikke, at der kan gives dispensation eller i øvrigt ske fravigelse af handelsværdien.

Ikke desto mindre traf Skatterådet i SKM 2013.763 SR afgørelse om, at en aktieombytning kunne ske uden, at de reelle værdier af de involverede selskaber blev opgjort. SKAT udtalte, at der på aktierne i de to selskaber ikke hvilede aktionærnedslag, ligesom der ikke kunne ske formueforskydning mellem aktionærer, da personen ejede samtlige aktier i begge selskaber. På den baggrund tillod SKAT, at der ved aktieombytningen blot kunne udstedes et ”rundt” nominelt antal vederlagsaktier. I det offentliggjorte referat af afgørelsen angives i resumeet: ”Der er tale om en praksisændring.”

SKM 2013.763 SR er af flere praktikere blevet taget til udtryk for, at ombytningsforholdet i ABL § 36, stk. 6, 2. pkt., generelt kan fraviges, hvis der ikke sker formueforskydning mellem flere aktionærer, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige konsekvenser ved ombytningen, f.eks. i relation til ejertidsnedslag. Afgørelsen er dog ikke fulgt op af et styresignal om generel praksisændring, ligesom afgørelsen ikke er indarbejdet i Den Juridiske Vejledning som udtryk for gældende administrativ praksis.

DAHL Advokatfirma har rettet til SKAT Jura i en konkret sag med henblik på at få afklaret, om SKM 2013.763 SR kan anses for at være udtryk for generel praksis. På baggrund af lovbestemmelsens ordlyd og skatteministerens høringssvar ved lovforslagets behandling, er det SKATs opfattelse, at SKM 2013.763 SR alene er udtryk for en konkret vurdering. Angivelsen i afgørelsens resume af, at der er tale om en praksisændring, er således misvisende.

SKAT har meddelt, at det er SKATs opfattelse, at det på baggrund af SKM 2013.763 SR ikke generelt kan lægges til grund, at betingelsen om, at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien i ABL § 36, stk. 6, 2. pkt., kan fraviges i de tilfælde, hvor ombytningen ikke medfører en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, uagtet at der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

DAHL ADVOKATFIRMA ANBEFALER

Der har givetvis hos en række skatterådgivere hersket den opfattelse, at SKM 2013.763 SR er udtryk for en generel praksisændring, hvorefter at ombytningsforholdet i ABL § 36, stk. 6, 2. pkt., kan fraviges, hvis ombytningen ikke medfører en formueforskydning mellem aktionærer, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

Med ovennævnte udtalelse fra SKAT Jura ligger det fast, at SKM 2013.763 SR ikke er udtryk for en sådan generel praksis.

Det anbefales forud for gennemførelse af aktieombytninger og anpartsombytninger, der ønskes gennemført skattefrit uden tilladelse fra SKAT, at der nøje forholdes til opgørelsen af ombytningsforholdet. Typesituationer på ombytninger, hvor der kræves opmærksomhed, er f.eks. en persons ombytning af aktier i et driftsselskab end i et eksisterende holdingselskab ejet af personen, eller ombytninger mellem ægtefæller, hvor den ene ægtefælle ombytter sine aktier ind i et selskab, som den anden ægtefælle ejer.